Articolo pubblicato su Jamma, gennaio 2025 "LIMITAZIONI ORARIE: per imporle va dimostrato che non determinino un mero spostamento della domanda di gioco"

In questo articolo mettiamo in evidenza un’importanze sentenza che ha stabilito che per ridurre gli orari di funzionamento ai soli apparecchi occorre che i Comuni in fase istruttoria dimostrino in fase istruttoria che è necessaria una misura focalizzata su un solo tipo di gioco e non su altri. Ma soprattutto è necessario che nella medesima fase istruttoria sia dimostrato che così facendo non si determinano rischi di riversamento della domanda su altri giochi, su altri canali distributivi o sull’illegalità. ("Per imporre limitazioni di orari va adesso anche dimostrato che la misura adottata serva solo per gli apparecchi e che non determini un mero spostamento della domanda di gioco su altri tipi di gioco o sull’offerta illegale", Jamma, febbraio 2025)

Premessa
Si tratta della sentenza del TAR Sicilia n. 3083/2024 R.n 359/2024 dell’8/11/ 2024, che si è pronunciata sul provvedimento comunale di Palermo che ha ridotto a 14 ore le aperture delle sale scommesse, ha limitato a 5 ore il funzionamento di apparecchi nelle sale ex art. 88 Tulps ed ha rimandato ad altro provvedimento la regolamentazione dell’orario delle sale bingo.  Peraltro si tratta di un contesto normativo in cui la legge regionale di riferimento, la n. 24/2020, "impone (…) ai “Comuni” (…) di prevedere sospensioni orarie nell’attività di gioco con vincita in denaro con gli apparecchi”.
 
Se l’ordinanza è restrittiva e se è focalizzata solo sugli apparecchi occorre un’istruttoria specifica
I Giudici affermano di essere consapevoli che “la giurisprudenza (…) abbia talora ritenuto il gioco d’azzardo un fenomeno di una tale vasta e nota portata da non richiedere approfondite attività istruttorie per la dimostrazione della sua pericolosità (Cons. St., sez. I, parere n. 244 del 17 febbraio 2023), ritenendo anche legittima una riduzione a n. 8 ore al giorno dell’utilizzo delle macchine da gioco con vincita in denaro (Cons. St., sez. IV, 14 marzo 2024, n. 2497).   Ma, posto che nel caso di specie la riduzione (quantomeno con riferimento alle suddette apparecchiature) è ancora più rilevante (come si è visto, il loro utilizzo è stato limitato a sole n. 5 ore giornaliere), risulta più condivisibile il differente orientamento giurisprudenziale (Cons. St., sez. V, 10  novembre  2023,  n.  9639,  richiamata  da  parte  ricorrente),  che  ha sostenuto che - a fronte di una regolamentazione pure meno stringente di quella   individuata   dal   Comune   di   Palermo   (nel   caso   sottoposto all'attenzione del giudice di appello, la limitazione oraria di apertura degli apparecchi da gioco di cui all'art. 110, c. 6, T.U.L.P.S. era limitata alla fascia notturna, vale a dire dalle 23:00 alle 9:00) - l'amministrazione comunale non può limitarsi a un'apodittica e indimostrata enunciazione dei rischi collegati al gioco lecito, ma deve dare atto di ragioni specifiche, da esplicitare e documentare in modo puntuale.”
Peraltro viene poi chiaramente ribadito che “È stato, altresì, affermato (Cons. St., sez. V, 26 settembre 2022, n. 8239 (…)), che una significativa riduzione dell'orario di apertura delle apparecchiature impone una particolare attenzione in sede di istruttoria, risultando altrimenti sproporzionata nel bilanciamento dei contrapposti interessi (economici per le imprese; di quiete pubblica per i cittadini; di prevenzione della ludopatia per la collettività)”.  
Al di là del fatto che tra gli interessi contrapposti vanno ricompresi anche quelli pure di carattere generale dell’ordine pubblico e del gettito erariale, cosi come la verifica della tutela effettiva della salute, appare rilevante in questi passaggi dunque la finalmente dimostrata consapevolezza della presenza di diversi orientamenti giurisprudenziali, non di uno solo. 
Ed in particolare, emerge la scelta motivata tra questi di quello che ha già cristallizzato il principio secondo cui è imprescindibile un’istruttoria specifica volta a dimostrare la necessità di un’applicazione ad un solo tipo di gioco, in particolare solo agli apparecchi.  
E’ di tutta evidenza che accanto alla dimostrazione dell’esigenza di una siffatta misura, si rende necessario anche la dimostrazione altresì di un giudizio prospettico di idoneità a perseguire l’obiettivo di tutelare la salute degli utenti. 
Al riguardo non sfugge il passaggio in cui si evidenzia che “Nel caso di  specie,  l'amministrazione  comunale non ha fornito alcun elemento utile a supporto della propria determinazione in ordine tanto all'orario di apertura di esercizi autorizzati ex artt. 86 e 88, T.U.L.P.S., quanto con riguardo all'orario di accensione delle macchinette (…) quanto ancora con riguardo alla ragione per cui sarebbero possibili orari di apertura ben più liberali per le sale bingo”.
 
L’istruttoria specifica deve dimostrare l’esigenza specifica del territorio, l’esigenza di una maggiore tutela e che non si determinino sul territorio effetti collaterali indesiderati quali lo sversamento della domanda di gioco
I Giudici affermano inoltre che “va dimostrata la necessità che uno specifico territorio abbisogni di una maggior tutela di quello nazionale. Tutela da conseguire attraverso una determinata limitazione oraria di accesso al gioco lecito. Fermo restando che, una volta attuata, questa misura non comporti effetti indesiderati; primo tra tutti, il "dirottamento" della domanda verso il gioco illegale. Ciò deve avvenire con una specifica istruttoria effettuata in relazione al territorio di competenza”.
Con questo passaggio vengono in rilievo altri aspetti pure nel tempo rilevati. Anzitutto viene ricordata l’esigenza che per dimostrare la specifica necessità di una misura occorre che questa valutazione sia focalizzata sul territorio comunale di riferimento.
Ma poi si aggiunge un elemento fondamentale che raramente è stato accolto e valorizzato nelle pronunzie dei Giudici: la dimostrazione della necessità della “maggior tutela” deve considerare, ed escludere, che la misura imposta non sia idonea a determinare “effetti indesiderati” tra i quali quello che nella Sentenza viene chiamato il “dirottamento” della domanda di gioco verso altri giochi. 
La Sentenza parla della necessità che si verifichi che non vi sia uno sversamento della domanda in quello che definisce “gioco illegale”, ma è di tuta evidenza che il principio e l’analisi vanno estesi alla dimostrazione che non si assista neanche a dirottamenti, a sversamenti, verso altre tipologie di gioco ancorché pubblico o verso stessi prodotti veicolati su altre tipologie di canali distributivi, altrettanto regolamentati.
Peraltro le valutazioni vanno fatto in sede istruttoria. Ed infatti la sentenza chiarisce che non possono essere considerati validi i tentativi “di sanare ex post un’istruttoria che avrebbe dovuto compiersi almeno [in quel caso] un anno prima”.
 
Conclusioni
La Sentenza in commento offre spunti di riflessione importanti dando un segnale forte anche alla rotta che potrà prendere la giurisprudenza per le altre misure di limitazioni di orari. 
Ebbene, va dimostrato bene che serva una restrizione. Che serva una misura così stringente. Che sia corretto focalizzare la misura solo ed esclusivamente sugli apparecchi e non anche su altri tipi di giochi. Che la misura non determini effetti collaterali indesiderati, quali lo sversamento della domanda di gioco nell’offerta illegale, così come in altre forme di gioco o di canali distributivi. E va dimostrato che tutto ciò sia riferibile specificamente al territorio comunale di riferimento. 
Non basta più limitarsi a dimostrare che esiste un’emergenza sanitaria, ma finalmente inizia ad essere condiviso anche in sede giudiziale che occorre dimostrare anche che la misura proposta (rectius) imposta sia idonea a risolvere o quantomeno arginare il problema e non a spostarlo.   
E sul punto è noto quanto in realtà i numeri dicano ad oggi che le misure imposte negli anni dagli enti del territorio parlino chiaro: la spesa così come il tempo dedicato al gioco si sono spostati e complessivamente sono aumentati. 
Per questo occorre che si sostituiscano le misure esistenti ed applicate di base principalmente agli apparecchi, con nuove ed efficaci politiche sanitarie di contrasto al DGA, quali l’estensione del registro di esclusione.

Geronimo Cardia

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